PTCE & Collectivités : Retour sur la 1ère session « Juri-PTCE » du 4 avril 2023

Dans le cadre de son implication au soutien des Pôles Territoriaux de Coopération Economique (PTCE), le RTES s’associe au COORACE et notamment à son dispositif « Juri-PTCE », un appui juridique aux PTCE, chaque premier mardi du mois, dès lors que la relation aux collectivités territoriales est questionnée.

Ce mardi 4 avril 2023 avait lieu la première session soulevant des questions concernant le rapport aux collectivités et à laquelle le RTES était mis à contribution en mobilisant son juriste.

Un même PTCE soulevait deux volets de questions en lien avec les collectivités territoriales :

• D’une part en matière de subvention (1), pour identifier les aides à déclarer au titre des « aides de minimis » au moment de formaliser une demande d’aide publique à une collectivité ;
• D’autre part en matière de marché public (2), pour identifier les hypothèses où le PTCE serait lui-même tenu d’agir en acheteur public du fait des financements publics reçus et pour appréhender comment s’associer le concours des membres du PTCE en réponse à un marché public d’une collectivité.

Sur les aides :

Deux droits sont potentiellement applicables, d’une part la réglementation européenne des « aides d’Etat » et d’autre part la réglementation nationale des « aides aux entreprises » de la part des collectivités territoriales et leurs groupements (Loi NOTRe) :

Réglementation européenne :

- pour distinguer selon qu'une subvention est ou non une "aide d'Etat" encadrée par le TFUE, voir la définition d'"aide d'Etat" à la Fiche 1, p.12 du Vade-Mecum des aides d'Etat, ed. 2020 de Bercy ; ainsi que la Communication de la Commission européenne ; car en effet, peu importe la structuration du PTCE (en l’espèce, porté par une association), toute subvention qui lui est accordé ne relève pas de la réglementation européenne, cela dépend de son objet ;

- il faut par ailleurs distinguer le règlement d'"aide de minimis" (général, plafonnant à 200K€/3ans) du règlement d'"aide de minimis SIEG" (plafonnant à 500K€/3ans) qui est l'un des régimes d'aide SIEG ;

- A noter que pour prendre en compte un concours public parmi les "aides de minimis" (général ou SIEG), cela ne découle pas d’une analyse du bénéficiaire de l’aide, il suffit que l'acte d'attribution de l'aide (acte unilatéral ou convention) mentionne qu'il s'agit d'une "aide de minimis" (général ou SIEG). Plus précisément, l'article 3 du Règlement UE 360/2012 (aide de minimis SIEG) ou du Règlement UE 1407/2013 (aide de minimis général) qui oblige le bénéficiaire à reporter les aides de minimis reçues au titre des exercices N-2, N-1 et N (donc pas les aides seulement demandées et non encore accordées à la date de la demande), dispose qu'il appartient à l'Etat auteur de l'aide (ou la collectivité territoriale ou groupement ou tout autre acteur public) d'en informer par écrit le bénéficiaire, "en faisant explicitement référence au présent règlement et en citant son titre et sa référence de publication au Journal officiel de l'Union européenne." 

- si le plafond autorisé par les régimes de minimis (général ou SIEG) est dépassé, le PTCE et la collectivité peuvent sinon mobiliser l’un des régimes d’exemption du RGEC (voir en synthèse ici et la fiche 4 du vade-mecum de Bercy) et surtout envisager le recours à la "décision SIEG" (voir la publication du RTES sur les SIEG & CT) mais qui peut induire un « mandat » (cf. infra) ;

Législation nationale :

La loi NOTRe (article L1511-2 du CGCT) précise les possibilités d'accorder des « aides aux entreprises » selon les types de collectivité. A noter cependant que l'article 9 de la Loi ESS, relatif aux PTCE ("en lien avec des collectivités territoriales et leurs groupements") fonde les CT&EPCI à participer/soutenir les PTCE, en s'imposant comme loi particulière, sur la loi générale du CGCT.

Sur les règles de marché public :

- s'agissant des circonstances dans lesquels le PTCE serait lui-même tenu d'agir comme un acheteur public, outre cette récente réponse ministérielle du 7 septembre 2021 qui rappelle plus largement les cas dans lesquels les associations peuvent être soumises au droit de la commande publique, voir cette fiche de la DAJ relative aux "pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrices", au 4. (p.11) il y a le cas du "mandat" qui peut correspondre à un marché public mais également à une subvention (cf. supra, par exemple la jurisprudence européenne conditionne les aides sous le régime de la "décision SIEG" à l'existence d'un tel mandat, ce qui explique par exemple que les DLA sollicitent 3 devis de consultants, car leur mission est un SIEG selon l'article 61 de la Loi ESS) ;  l'article L2100-2 du code de la commande publique s'applique dès lors que le bénéficiaire est financé à plus de 50% par des aides publiques mais seulement pour certains marchés de travaux d’équipements publics, non applicable en l’espèce ;

- l'article R2142-3 du code de la commande public, envisage régulièrement l'hypothèse du recours par l'attributaire d'un marché public, "aux capacités d'autres opérateurs économiques, quelle que soit la nature juridique des liens qui l'unissent", y compris donc des adhérents de l'association/PTCE en l'espèce, toutefois s'il y a "sous-traitance" (au sens juridique, voir infra) alors le cadre ci-après s'applique quand bien même il s'agit d'adhérents ;

- voir la fiche de la DAJ relative à la sous-traitance, pour distinguer si les adhérents agissent plutôt en "fournisseurs" (liberté contractuelle) ou plutôt en véritable "sous-traitants" à déclarer préalablement à l'auteur du marché public pour agrément de leurs conditions de paiement (sous peine d'annulation du marché principal pour faute) ; 

- Lorsque le PTCE peut loyalement penser mobiliser ses adhérents en "fournisseurs" plutôt qu’en "sous-traitants", au stade de la réponse à un marché public, l'information portée à la présentation générale relative aux adhérents susceptibles de prêter habituellement renfort au PTCE, sans pour autant satisfaire au cadre formel de la sous-traitance, permettrait déjà de satisfaire une forme de déclaration préalable (ne vaudra pas formellement agrément, mais contribuerait à appuyer la bonne foi et le souci de transparence du PTCE, en prévention du risque de requalification des fournisseurs en sous-traitants) ;

- pour régulariser la participation de tout ou partie des membres du PTCE, aux côtés de ce dernier en réponse à un marché public dès lors qu’ils n’agiraient pas seulement en « fournisseurs », le PTCE peut candidater au marché public en "groupement momentané d'entreprises" (GME, voir la fiche de la DAE), "solidaire" si la répartition des tâches entre les membres est encore indéfinie au stade de la réponse au marché.